趙雅茹，濟邦咨詢  法務(wù)顧問

2022年11月4日，最高人民(mín)法院發布《關于适用(yòng)〈中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典〉合同編通則部分(fēn)的解釋（征求意見稿）》（下稱“《草(cǎo)案》”），并向社會公(gōng)開征求意見。《草(cǎo)案》主要針對我國(guó)司法實踐中(zhōng)合同法領域的疑難問題進行回應。時隔一年，2023年12月4日，最高人民(mín)法院正式公(gōng)布《最高人民(mín)法院關于适用(yòng)〈中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典〉合同編通則若幹問題的解釋》（以下簡稱“《通則解釋》”），針對合同解釋、合同訂立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的變更和轉讓、合同權利義務(wù)終止及違約責任等内容作(zuò)出較為(wèi)系統的規定。

《通則解釋》嚴格依照《立法法》規定的司法解釋制定權限，結合《民(mín)法典》實施近三年來我國(guó)合同相關司法審判實踐中(zhōng)出現的諸多(duō)問題，本着不創設新(xīn)規則的基本立場，根據民(mín)商(shāng)事審判執行工(gōng)作(zuò)的實際需要進行了配套補充細化，旨在确保民(mín)法典合同編的制度設計在司法審判中(zhōng)得以全面落實。

近年來，各地積極推進營商(shāng)環境優化，基礎設施項目建設在很(hěn)大程度上起到了改善公(gōng)共服務(wù)、拉動有(yǒu)效投資等作(zuò)用(yòng)，但因基建項目投資體(tǐ)量大、建設難度高，全生命周期中(zhōng)往往包含着較為(wèi)複雜的交易過程，實踐中(zhōng)也曾出現對于項目合作(zuò)意向書、備忘錄的法律效力等問題的思考與分(fēn)歧。基于此，本文(wén)根據《通則解釋》相關内容，結合基礎設施項目實踐淺析項目合作(zuò)意向書、備忘錄相關争議，以供參考。

一、問題的提出

随着我國(guó)深入推進基礎設施投融資體(tǐ)制改革、激發民(mín)間投資活力，各地将基建項目作(zuò)為(wèi)優化營商(shāng)環境的抓手。為(wèi)适應市場環境變化，具(jù)有(yǒu)合作(zuò)意向的各方經初步磋商(shāng)後，通過簽訂未來項目合作(zuò)相關的意向書、備忘錄等文(wén)件的形式表明雙方合作(zuò)意向的情況并非少數。此前，法律界對于此類意向書、備忘錄等書面文(wén)件的法律性質(zhì)存在分(fēn)歧，在其究竟屬于交易意向還是預約合同的問題上，各地司法機關也存在不同審判案例。

換言之，若就項目投資已達成初步合作(zuò)意向的各方中(zhōng)出現的某方違反意向書、備忘錄約定，導緻最終未能(néng)實現項目合作(zuò)的情形，抑或是項目經過公(gōng)開招标程序後停滞不前的項目中(zhōng)，一方是否能(néng)夠以意向書、備忘錄的約定借助司法程序追究對方的違約責任。上述問題的解決面臨着如何準确認定此類意向書、備忘錄等文(wén)件法律性質(zhì)的難點，若認定其為(wèi)預約合同，如何合理(lǐ)判定當事人屬于違反預約合同的情形，而當事人一方構成違反預約合同時，對方是否有(yǒu)權請求法院強制其訂立本約合同等一系列問題，亟需統一标準。在基建項目實施過程中(zhōng)，涉及合作(zuò)意向書、備忘錄等書面文(wén)件的法律問題成為(wèi)影響項目投融資相關司法争議解決實效的重點。

二、分(fēn)歧重點

1. 意向書的法律性質(zhì)認定

結合基礎設施項目相關實踐，選擇先簽訂意向書或備忘錄而非直接訂立項目合同的原因主要包括以下幾個方面：

• 基建項目多(duō)為(wèi)公(gōng)共服務(wù)領域，涉及公(gōng)共利益，需在項目合同中(zhōng)明确約定建設和運營期間的資産(chǎn)權屬，清晰界定各方權責利關系，合同具(jù)體(tǐ)内容需要雙方權衡多(duō)方因素，大部分(fēn)都會經曆較長(cháng)時間的談判；

  
  

• 實施基礎設施項目一般需經過策劃決策、勘察設計、建設準備、施工(gōng)、生産(chǎn)準備、竣工(gōng)驗收、考核評價、投入生産(chǎn)或交付使用(yòng)等階段，各階段面臨不同的審核批準事項，不可(kě)控因素較多(duō)；

  
  

• 在達成意向書階段，雙方可(kě)能(néng)存在尚未完全達成一緻的内容，有(yǒu)待将來根據實際情況進一步磋商(shāng)，當事人仍想保留最終是否完成交易、實現合作(zuò)的決策權。

意向書的簽署表明雖然雙方當事人當下面臨着正式簽訂項目合同所需條件尚未成熟的情況，仍想通過簽訂意向書的方式将階段化談判成果予以固定，并賦予其法律約束力。由此，在簽訂意向書後，若出現項目無法落地繼續實施進而引發糾紛的情形，司法實踐中(zhōng)對于意向書法律效力的認定存在分(fēn)歧，這會在一定程度上影響到争議的有(yǒu)效解決。

2. 違反預約合同的違約責任

在我國(guó)學(xué)界，對于違反預約合同的違約責任曆來存在“應當磋商(shāng)說”和“必須締約說”兩種不同的觀點。“應當磋商(shāng)說”強調民(mín)法意思自治，認為(wèi)預約合同僅産(chǎn)生繼續磋商(shāng)義務(wù)，不能(néng)強制當事人訂立本約；“必須締約說”強調誠實信用(yòng)原則，主張預約合同可(kě)産(chǎn)生意定強制締約的效力，可(kě)由法院判決代替當事人的意思表示，并賦予強制執行的效力。

司法實踐中(zhōng)，若法院認定上述糾紛構成違反預約合同的情形，如何通過違約責任實現權利救濟也是分(fēn)歧重點，亟需司法解釋對此予以細化，作(zuò)為(wèi)指導全國(guó)法院正确适用(yòng)法律、統一裁判尺度的重要抓手。

三、《通則解釋》相關規定

關于意向書法律性質(zhì)的認定：

1. 預約合同的認定

2022年公(gōng)布的《草(cǎo)案》第六條規定了預約合同的認定，即“當事人以認購(gòu)書、訂購(gòu)書、預訂書等形式約定在将來一定期限内訂立合同，或者為(wèi)擔保在将來一定期限内訂立合同交付了定金，能(néng)夠确定将來所要訂立合同的主體(tǐ)、标的等内容的，人民(mín)法院應當認定預約合同成立”。

相較于《草(cǎo)案》，最終正式出台的《通則解釋》在上述内容基礎上進一步明确了“當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式，僅表達交易的意向，未約定在将來一定期限内訂立合同，或者雖然有(yǒu)約定但是難以确定将來所要訂立合同的主體(tǐ)、标的等内容，一方主張預約合同成立的，人民(mín)法院不予支持。當事人訂立的認購(gòu)書、訂購(gòu)書、預訂書等已就合同标的、數量、價款或者報酬等主要内容達成合意，符合本解釋第三條第一款規定的合同成立條件，未明确約定在将來一定期限内另行訂立合同，或者雖然有(yǒu)約定但是當事人一方已實施履行行為(wèi)且對方接受的，人民(mín)法院應當認定本約合同成立”。

由此，《通則解釋》針對實踐中(zhōng)常出現的意向書、備忘錄等在法律上究竟具(jù)有(yǒu)何種性質(zhì)提供了更為(wèi)明确的裁判規則。若上述意向書、備忘錄等僅表明當事人有(yǒu)訂立合同的意向，則不構成預約合同；但若該文(wén)件已完全具(jù)備前述預約合同的成立要件，應認定其構成預約合同。此外，《通則解釋》也明确若雙方當事人并未簽訂意向書、備忘錄等書面文(wén)件，但已經為(wèi)了在将來訂立合同向對方交付了定金，也應認定當事人之間的預約合同關系成立。

結合我國(guó)《民(mín)法典》第495條第1款對于預約合同的法律規定，預約合同首先具(jù)備合同一般成立要件，即内容具(jù)體(tǐ)确定且表明當事人受意思表示的約束。

從實質(zhì)上看，預約合同是為(wèi)了将來訂立本約而訂立的合同，若能(néng)确定将來所要訂立合同的主體(tǐ)、标的等内容，即可(kě)認定意思表示的内容已經具(jù)體(tǐ)确定。然而，若當事人在合同中(zhōng)明确約定不受意思表示的約束，或者明确約定該文(wén)件不具(jù)有(yǒu)法律約束力，此種情況下，即使當事人意思表示的内容滿足“具(jù)體(tǐ)确定”的要求，也不能(néng)認為(wèi)已構成預約合同關系。

2. “疑約”的解釋方法

此前，理(lǐ)論界對于認定合同是預約還是本約時存在客觀解釋論和主觀解釋論的分(fēn)歧。客觀解釋論認為(wèi)合同性質(zhì)不明時應從合同内容等客觀方面予以确定，典型案例就是在商(shāng)品房交易中(zhōng)需結合《商(shāng)品房銷售管理(lǐ)辦(bàn)法》判定所謂“預訂單”是否具(jù)備條款規定的商(shāng)品房買賣合同的主要内容，若合同已明确約定當事人、商(shāng)品房基本情況、價格及付款時間和方式、交付條件和日期等直接影響當事人權利義務(wù)的重要條款，則應當認定為(wèi)本約而非預約。當從合同客觀内容上無法判斷合同性質(zhì)時應堅持“疑約從本”，隻要合同滿足法律規定的有(yǒu)關合同成立的明确性要求，即可(kě)直接認定合同性質(zhì)為(wèi)本約而非預約。簡言之，客觀解釋論遵循合同法鼓勵交易的立法宗旨和價值取向，一定程度上可(kě)節省司法裁判中(zhōng)深入探究當事人真實意願所需的成本。

與此不同，主觀解釋論區(qū)分(fēn)預約和本約的标準是當事人的真實意思，認為(wèi)初步磋商(shāng)談判效果将影響預約合同内容的繁簡程度，若雙方磋商(shāng)談判過程互信度高，預約和本約内容差别較小(xiǎo)，此時僅依據合同内容判斷合同性質(zhì)的難度大、準确度低。主觀解釋論遵循合同法鼓勵自由交易、尊重當事人自由意志(zhì)等原則，主張若難以探究當事人真實意願時應堅持“疑約從預”，認定合同性質(zhì)為(wèi)預約。

若根據《民(mín)法典》所規定的法律概念來看，當事人約定在将來一定期限内訂立合同的認購(gòu)書、訂購(gòu)書、預訂書等，構成預約合同。結合當前我國(guó)預約合同實務(wù)現狀，簽訂所謂“項目合作(zuò)意向書”的情形複雜多(duō)樣，僅靠協議名(míng)稱、内容、意思表示中(zhōng)的某一項進行“疑約”判定可(kě)能(néng)引發争議，需結合文(wén)件名(míng)稱、約定内容、法律規定、當事人簽訂預約合同之後的具(jù)體(tǐ)行為(wèi)等事實綜合分(fēn)析考量，判斷合同的性質(zhì)。結合《通則解釋》，審判實踐中(zhōng)在無明确預約合意的情況下推定為(wèi)本約，主張“疑約從本”規則，完善了預約合同制度框架下解決關于“疑約”的判定難題，進一步發揮預約合同制度的基本價值。

3. 違反預約合同的違約責任

《通則解釋》第七條明确了違反預約合同的認定，即“預約合同生效後，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商(shāng)訂立本約合同時違背誠信原則導緻未能(néng)訂立本約合同的，人民(mín)法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務(wù)。人民(mín)法院認定當事人一方在磋商(shāng)訂立本約合同時是否違背誠信原則，應當綜合考慮該當事人在磋商(shāng)時提出的條件是否明顯背離預約合同約定的内容以及是否已盡合理(lǐ)努力進行協商(shāng)等因素”。《通則解釋》第八條明确“預約合同生效後，當事人一方不履行訂立本約合同的義務(wù)，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民(mín)法院依法予以支持。前款規定的損失賠償，當事人有(yǒu)約定的，按照約定；沒有(yǒu)約定的，人民(mín)法院應當綜合考慮預約合同在内容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定”。

該規定不僅綜合考量理(lǐ)論界“内容區(qū)分(fēn)說”“動态締約說”等觀點，而且吸收、借鑒了相關審判經驗，強調構成預約損失賠償的兩大出發點是本約的締約過失責任所保護的信賴利益與本約違約責任所保護的履行利益。因此，若雙方未就違反預約合同的違約責任進行約定的，法院審判中(zhōng)應當盡可(kě)能(néng)避免片面思維，綜合考慮預約合同在内容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素之後酌定。實際上，《通則解釋》僅規定當事人一方違反預約合同須承擔損失賠償的責任，沒有(yǒu)規定當事人違反預約合同是否可(kě)以采取強制履行的救濟方式，主要是考慮到民(mín)事強制執行法仍在起草(cǎo)過程中(zhōng)，現行法并無對意思表示進行強制執行的規定，且既然當事人在簽訂預約合同後仍保留了對于是否訂立本約的決策權，從合同自由的原則出發，也不應以法院判決的方式來代替當事人的意思表示。若之後出台民(mín)事強制執行法等對此有(yǒu)新(xīn)的規定，将按照新(xīn)規處理(lǐ)。由此可(kě)見，《通則解釋》結合現有(yǒu)制度規定針對違約責任進行合理(lǐ)完善，強化對守約方的保護，體(tǐ)現出法律保護交易安(ān)全、弘揚契約精(jīng)神、促進公(gōng)平交易的宗旨。

四、結語

公(gōng)平正義的法治環境是良好營商(shāng)環境的一個重要維度，優化營商(shāng)環境是發展地方經濟的重要突破口。《通則解釋》的出台有(yǒu)助于解決厘清預約合同的成立要件、規範預約合同的法律效力，是項目順利實施的制度保障，彰顯了我國(guó)以法制化為(wèi)支撐，改善市場預期提振發展信心的理(lǐ)念，對國(guó)家法律體(tǐ)系的完善具(jù)有(yǒu)積極意義。

總體(tǐ)上看，《通則解釋》體(tǐ)現出合同法上平等自願、合同自由、誠實信用(yòng)等基本原則，法律尊重當事人在訂立合同、确定合同内容和形式、确定違約責任等方面的選擇自由，當事人之間的合法合意具(jù)有(yǒu)優先于法定任意性規範适用(yòng)的效力。因此，已簽訂合作(zuò)意向書的雙方當事人對于是否将交易推進到訂立本約享有(yǒu)決策權。然而，預約合同生效後，當事人一方拒絕訂立本約合同或在磋商(shāng)訂立本約合同時違背誠信原則導緻未能(néng)訂立本約合同，均屬于違反預約合同的情形，應承擔違反預約合同的違約責任。在此基礎上，至于如何判斷當事人在磋商(shāng)訂立本約合同時是否違背誠信原則導緻未能(néng)訂立本約合同，則應當綜合考慮該當事人在磋商(shāng)訂立本約合同時提出的條件是否明顯背離預約合同的内容以及是否已盡合理(lǐ)努力進行協商(shāng)等因素。

綜上，筆(bǐ)者認為(wèi)《通則解釋》堅持以問題為(wèi)導向，緻力于解決合同司法實踐中(zhōng)問題，提出的解決方案針對性、實操性較強。《通則解釋》吸收了原《買賣合同司法解釋》的規定，在合同訂立方面将預約合同作(zuò)為(wèi)重點予以明确，涉及交易意向和預約合同關系的區(qū)分(fēn)、預約與本約的區(qū)分(fēn)、預約合同的認定、違反預約合同的認定以及違反預約合同的違約責任等諸多(duō)方面。

盡管實踐中(zhōng)預約合同多(duō)被冠以合作(zuò)意向書、備忘錄等名(míng)稱，但對其法律性質(zhì)的認定應當關注其實際内容而非名(míng)稱，主要判斷标準是當事人作(zuò)出在未來一定時期或一定條件成就後簽訂特定合同的約定。因此審判實踐的适用(yòng)原則應是預約合同關系下，以探究當事人真意為(wèi)出發點，既不能(néng)任由當事人違反當初的完成交易之承諾，也不能(néng)施加給當事人從未允諾的強制締約責任。結合我國(guó)實踐應用(yòng)場景及相關争議，有(yǒu)助于體(tǐ)量大、周期長(cháng)的基建項目各參與方加深對于簽訂項目合作(zuò)意向書、備忘錄等行為(wèi)以及預約合同法律關系内涵和外延的理(lǐ)解，更為(wèi)高效推動項目依法合規實施。

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